违约解除合同应赔偿预期可得利益
提要
守约方取得的合同解除权，是一种当事人设定的或者法律赋予的，使守约方从不利益的“合同义务”中解放出来的权利。这种解除不应使其依据合同已经取得的或应当取得的利益有所减损。通过行使此种权利，守约方从原合同义务中走出来，同时不需要为“走出来”承担任何利益减损。合同违约解除情形下，《合同法》第97条规定：“并有权要求赔偿损失。”包括：1、对方违约行为发生的（原有的）损害赔偿请求权（其中包括可得利益）；2.因约定、法定解除权的行使发生的合同解除损害赔偿请求权。
关键词
合同违约解除 违约损害赔偿 合同解除损害赔偿 可得利益 信赖利益
引言
1999《中华人民共和国合同法》颁布实施后，对于第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”中的“赔偿损失‘的范围发生了较大的争议。有认为仅限于赔偿信赖利益，有认为包括可得利益的履行利益。
合同解除在合同纠纷司法实践中出现频率较高，其赔偿范围如何影响当事人利益甚巨。我国理论与司法实践皆有明显相反的不同观点，本文试从各方理由中辩明何者足采。
一、本文所指的“合同违约解除”的范围
绝大多数契约关系，系因其所由构成的债权债务全部因清偿而寿终正寝，唯有少数的契约关系因其他原因而不寻常地结束其生命。此例外情形，主要有二，第一个为契约双方当事人互相同意消灭契约关系，第二为当事人一方以其意思表示使契约关系归于消灭。［1］
上述两种例外即我国《合同法》所指的合同解除。而上述第二种情形又可区分为：
1、因一方违约行为而导致的合同解除；
2、因双方违约行为而导致的合同解除；
3、非因违约行为而导致的合同解除。如：因合同约定的特定客观情形、不可抗力及因法律之特别规定而发生的合同解除；（例：《合同法。第410条规定的委托合同解除权等）。
前述第2种情形，乃是两方的单方合同解除并存的情形。在与损害赔偿关系上，只是两个单方违约解除的“结合”，依《合同法》第119条规定“各自承担相应的责任”即可。另有观点认为：法定解除权系法律赋予守约方的权利，违约者无此权利。不再赘述。
本文仅就一方违约行为而导致的合同解除的情形下之合同解除与损害赔偿进行分析。为行文方便，本文称因对方违约而解除合同的一方为守约方，相对方为违约方。
根据我国《合同法》规定：一方违约行为而导致的合同解除，包括以下情形：
1、依《合同法》第93条第二款，当事人在合同中约定一方发生特定违约情形时，守约方可以解除合同的情形；
2、依《合同法》第94条第一款第二项规定的拒绝履行（预期违约）：“在履行期限届满前，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；
3、依《合同法》第94条第一款第三项规定的迟延履行：“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”
4、依《合同法》第94条第一款第四项规定的迟延履行或不完全履行致使合同目的无法实现：“一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的”；
二、问题的提出：
我国《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
该条中规定的“赔偿损失”，其性质是基于合同解除而产生的责任，还是因为一方违约（债务不履行）而产生的责任，抑或二者皆有？
该赔偿损失，是否包括可得利益（所失利益）？所失利益，通常解释为因损害事故之发生赔偿权利人财产应增加未增加之额数。
我国理论与司法实践皆有明显相反的不同观点，本文试从各方理由中辩明何者足采。
三、两种见解
（一）否定说
王利明教授：“在合同系由违约而产生的情况下，单纯从违约的角度看，确实应存在契约损害赔偿问题。但从法律上看，合同的解除不应超出合同解除效力所能达到的范围。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意履行合同，非违约方就不应该得到合同在完全履行的情况下所应当得到的利益，也就是说不应该考虑可得利益的赔偿问题。”［2］
李永军教授亦持此说。“应当特别指出的是：在合同解除后违约人对非违约方损失的赔偿仅限于信赖利益。”［3］
司法实务中亦有采此说者：“根据《合同法》第113条规定：可得利益是在合同完全履行的情况下才能产生，只是在当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，相对方请求人民法院强制违约方履行时应承担的赔偿责任，可得利益的取得是以合同双方继续履行合同为前提的，在合同解除的情况下，表明守约当事人不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此，赔偿损失的范围内不应包括可得利益的损失。”［4］
（二）肯定说
韩世远教授认为：“简言之，解除权人在通过“恢复原状”请求权回复自己已给付的物之外，对于不能由此而获涵盖的因债务不履行所生损害，还须允许请求赔偿。合同解除场合的损害赔偿，依然是因违约而发生的损害赔偿，以履行利益（包括合同履行后可以获得的利益）为主，也包括其他损害的赔偿（信赖利益、固有利益。）”［5］
隋彭生教授亦持此说：“合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利。在一方违约，另一方行使解除权的情况下，被违约一方可以要求违约一方赔偿可得利益。非如此，不足以保护被违约人的利益。也就是说，合同解除后的赔偿范围仍适用《合同法》第113条第1款关于赔偿范围的规定。”［6］
实务中亦有从此见解者：“合同的解除不影响当事人依法要求赔偿损失的权利，包括订立合同的费用、信赖利益的损失（准备）、机会损失、返还支付的费用，同时包括可得利益。”［7］ “可得利益的赔偿不但必须而且可行。可得利益赔偿的合理标准是：通过赔偿使受害人处于合同已被适当履行的状态。”［8］“我国《民法通则》采取完全赔偿原则。
司法实践中， 2005年江苏省高级人民法院《关于适用合同法若干问题的讨论纪要（一）》第25条亦明确规定："合同解除后，当事人向合同的违约方主张可得利益损失的，人民法院应当支持。"2008年山东省高级人民法院民二庭作出的《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》亦明确规定："如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间未就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事人仍然可以主张可得利益损失。"
本文认为，“肯定说”意见较为可取。除法律另有规定外，在一方违约而致守约方解除合同的情形下，赔偿范围应当包括：可得利益（履行利益）”。［9］
四 “并有权要求赔偿损失”是否包括可得利益？
（一）“并有权要求赔偿损失”之法律解释
对于现行《合同法》第97条规定：“并有权要求赔偿损失”赔偿范围的评析，仍属于法律解释的范围。
1、体系解释
民法通则第111条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。民法通则第115条：合同的变更解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。
所谓“合同违约解除”，在逻辑上必是有一方违约在先，而后发生合同解除权，通过守约方行使合同解除权，方能使合同解除。于是，我们可以明确的得出：民法通则第115条应解释为：因合同一方违约所应承担的赔偿责任，不因为合同解除受到影响。
在《合同法》总则中，除第97条规定外，另有107、112规定有“赔偿损失”。依肯定说之解释，该三处系同一意思，即债务人的违约赔偿责任。
2 立法解释
《合同法》第一草案第104条规定：“合同解除时，除法律另有规定或当事人另有约定外，债权人可以请求损害赔偿的范围：（1）债务不履行的损害赔偿；（2）因合同解除而生的损害赔偿，包括：债权人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；债权人因订立合同的机会所造成的损失；债权人已履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物时，因返还给付物的义务给债权人造成的损失；债权人已经受领债务人给付物时，因返还而支出的必要费用。”该条第一项：“债务不履行的损害赔偿”，即违约损害赔偿，当然包括可得利益。
《中华人民共和国合同法（草案）》（1998年09月04日）第103条：合同解除后，能够恢复原状的，当事人可以请求恢复原状。第104条规定：合同终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响当事人请求损害赔偿的权利。与《民法通则》之规定亦是同样意思。同时，该草案第119条：当事人没有约定违约金或者损失赔偿额的计算方法的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中国民法典》学者建议稿第1334条：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”立法理由谓：“在因违约而解除时，如果当事人对赔偿范围有约定的，则应当按照约定处理；如果当事人没有约定的，则由于违约情事在解除以前已经发生，自然非违约方有权依照违约责任请求损害赔偿。” ［10］
3 比较法
德国债务修正法草案第327条："解除之后，债权人可以请求因看不到合同约定的实现使自己产生的损害的赔偿。债权人可以代替该损害的赔偿，请求由于相信合同约定能够实现而使自己产生的损害的赔偿。这一规定，在解除原因不得归责于债务人的场合下，不适用"。
《国际商事合同通则》第7.3.5条：［终止合同的一般效果］（1）合同的终止解除双方当事人履行和接受未来履行的义务。（2）终止并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。
台湾现行民法典第260条：“ 解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。”“条文用语称之“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求”。兹之损害赔偿，学理通说及实务见解，认为系指不履行而生之损害赔偿，意义上则包含违约金；”［11］
4 目的解释
当事人在合同中约定的合同解除权正常情况下对于合同一方的目的实现具有重要关系。如系约定一方违约的情形，通常情况下也将导致合同目的无法实现，或者出现严重的实现困难。法律赋予守约方的法定解除权更是严格的仅限于违约行为导致合同目的无法实现的数种情形。
当事人约定或者法律赋予此种解除权，是对由于违约方的行为导致守约方即使履行该合同也难以实现合同目的所造成的困境的一种救济。此种救济使违约的相对方能够从不利益的“合同义务”中解放出来，恢复“交易自由”。此种救济是对于守约方的，法律并无对违约方予以宽免的意思；守约方更无此意。
同时，合同自成立并生效后，即对当事人产生约束力。各方均负有履行义务，同时享有接受履行的权利。此种权利尽管是期待的；但是此种期待利益的实现正是合同法保障的核心，此种利益的实现过程，正是合同法所追求的秩序，对身处困境的守约方的此种救济是对合同自由的保障，是对诚实信用的鼓励。
因此，笔者认为：因守约方取得的合同解除权，是一种当事人设定的或者法律赋予的，从不利益的“合同义务”中解放出来的权利。同时这种解除不应使其已经取得的或依据合同应当取得的利益有所减损。通过行使此种权利，守约方从原合同义务中走出来，同时不需要为“走出来”承担损失。
所谓：“当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意履行合同”是不能成立的。1、债权人的合同权利，需由债务人履行方可实现。当事人选择合同解除，多是由于对方不履行合同，导致债权人合同目的无法实现。在拒绝履行、迟延履行中表现至为突出。2、合同解除权发生时许多情况下守约方没有选择的余地，尤其是因违约导致履行不能之情形。3、即使可以履行，让守约方面对一个已经没有履行诚意的相对人继续履行只会使其陷入更为复杂的困境。正是如此，面对违约方的根本违约，守约方若尚未履行或部分履行的通常会选择解除。4、在迟延履行情形，当事人尚需催告履行。催告履行后，对方仍不履行时守约方才能解除合同。如此，却认为守约方本身不愿意履行合同，显然违背其真意。
所谓：“解除合同本身就是对违约方的一种制裁，因为是否选择合同的解除乃是非违约方的一项权利。”是不能成立的。如果不能给予守约方充分的权利保障，解除合同本身对守约方也是一种“制裁”。守约方因对方违约致导致合同目的无法实现，从而选择解除合同，却不得不放弃原本享有的期待利益。
对于上述两个观点，在实务中更是不具说服力。试以最高法院关于审理国有土地使用权纠纷、建设工程施工合同纠纷、商品房买卖纠纷的三个司法解释为例。其中规定的合同违约解除权的情形，当事人在事实上可能选择继续履行的情况几乎没有。
从而我们可以得出如下结论：如果不对守约方在合同解除同时给予期待利益上的保护，只能让守约方在“救济”的过程中，丧失可得利益。如此保护显然不力。
（二）肯定说在逻辑上并无矛盾
所谓“由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生”不能成立。
可得利益属期待利益。认定其为可得利益，即首先可以肯定如果没有违约行为出现，该利益就应当实现。此种利益不仅对于当事人具有经济价值，在合同法上更是具有非常的保护价值。
此种利益未能实现之原因，是由于违约方的违约行为所致，不应由守约方承担不利。在违约方之违约行为确立时，依《合同法》第107条之规定，守约方就已经取得了包括赔偿损失在内的救济权利。此种救济依《合同法》113条之规定，是包括可得利益在内的完全赔偿。民法通则第115条规定：“合同的变更解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”——合同一方违约因所应承担的赔偿责任，不因为合同解除受到影响。
否定说依《合同法》第98条：“已经履行的，根据履行的情况，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”中的恢复原状，推导出合同解除是具有溯及力的，从而得出“由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态。”的结论。这种推论的过程本身就是错误的。
合同解除并不意味着完全否定其曾经具有的效力，也不否定当事人因合同取得的权利。“回复原状”仅是法律向守约方提供的在合同不再履行情况下的一种可供选择的清算方案，依合同之性质和履行情况事实上不适于恢复原状的，当事人不得选择。回复原状请求权仅是原有违约损害赔偿请求权的形态转换。而且这种转换可以是不完全的部分转换，当回复原状不能满足预期利益的部分，仍可要求赔偿。
合同无效的“效力”显然是“使合同恢复到订立前的状态”。我们可以对应合同无效情况下法律后果作一下比较：《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还，或者没有必要返还的，应当折价赔偿。”此处“返还”是“应当”。显然二者是有明显差别的，其效力是不同的。
另一方面：“合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态。”的观点，缘自何处？是当事人有这样的真实意思？是保护守约方对合同信赖的需要？还是平衡当事人利益的需要？我们不能为此种观点找到其价值归属。
五、合同违约解除之损害赔偿的范围
《合同法》未曾提及因解除合同发生的返还费用等损失如何承担，但该损失系因违约方违约造成，且应当有所预见。显然应当包括。
综上，本文认为合同违约解除之损害赔偿应当包括：
1、可得利益与返还利益的差额
订约、履约费用是当事人履行合同的费用，是取得可得利益的前提，依损益相抵原则应予扣除（包括已发生的和应发生而未发生的）。如因投资中断使工程停工，减少材料费、劳务费等开支。这些由于违约而节省的费用必须从赔偿额中扣除。
2、因合同解除而生的损害赔偿，包括：
（1）因解除合同发生的费用。
（2）债权人已履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物时，因返还给付物的义务给债权人造成的损失；
（3）债权人已经受领债务人给付物时，因返还而支出的必要费用。
同时，也必须明确：违约损害赔偿不应考虑当事人因从事一项不成功的交易所遭受的损失。违约损害赔偿也应不包括非违约方所支付的不合理开支。至于什么是“合理开支”，则应根据交易习惯等标准综合评判。损害赔偿应扣除本来可以适当避免扩大的损失。最后，损害赔偿也不能仅以违约方因违约而得到的利益为标准来确定赔偿额，不能判以惩罚性损害赔偿。
参考文献：
［1］陈自强著 《民法讲义Ⅱ 契约之内容与消灭》法律出版社 2004年11月第1版 355页
［2］王利明 崔建远 《合同法新论-总则 》中国政法大学出版社 2003年3月修订版 第469页
［3］李永军 著 《合同法》 法律出版社2005年7月第2版 720页
［4］最高人民法院《国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》第142页最高人民法院出版社，2004年，最高人民法院民事审判第一庭编著主编黄松有
［5］韩世远 《合同法总论》 法律出版社 629～630 2004年4月第1版
［6］隋彭生 《合同法要义》中国政法大学出版社 2005年1月第2版 第294页
［7］吕伯涛 主编 《适用合同法重大疑难问题研究》2001年7月第1版 第156页
［8］《民事审判实务问答》2005年4月第1版 第9页 黄松有主编 法律出版社
［9］最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第110页，人民法院出版社，2004年，最高人民法院民事审判第一庭编著主编黄松有
［10］《中国民法典学者建议稿及立法理由》法律出版社 2005年6月第1版 1334页
［11］邱智聪 著 《新订民法债篇通则》 中国人民大学出版社2003年10月第一版 361-362